Чем отличается 44-ФЗ от 223-ФЗ · взгляд участника закупки

Одна и та же компания утром подаёт заявку на электронный аукцион районной больницы, а к обеду заходит в закупку крупной государственной корпорации. Документы похожи, площадка иногда та же, но правила игры разные настолько, что заявка, идеально собранная по одному закону, легко вылетает по другому. Причина в том, что закупки в России живут по двум параллельным режимам, и понимать разницу между ними нужно ещё до того, как вы скачали извещение.

Первый режим задаёт Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, и охватывает планирование закупок, определение поставщиков, заключение контрактов, особенности их исполнения, мониторинг, аудит и контроль в сфере закупок (44-ФЗ ст. 1). Это закон жёсткой рамки. Заказчик здесь почти не имеет свободы выбора процедуры, цены и условий, всё описано в самом законе и подзаконных актах.

Второй режим установлен Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ. Его цели сформулированы шире, это обеспечение единства экономического пространства, своевременное и полное удовлетворение потребностей заказчиков в товарах, работах и услугах, в том числе для целей коммерческого использования, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия в закупке и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, гласность и прозрачность закупки, предотвращение коррупции (223-ФЗ ст. 1). Формулировка про коммерческое использование сразу выдаёт природу этого закона. Он рассчитан на организации, которые ведут хозяйственную деятельность и зарабатывают, а не только осваивают бюджет.

Кто закупает по каждому закону

Для участника первый вопрос звучит так. Кто заказчик и по какому закону он работает. По 44-ФЗ закупают государственные и муниципальные органы, казённые учреждения, бюджетные учреждения в части бюджетного финансирования. Закон при этом прямо перечисляет отношения, к которым он не применяется, например услуги отдельных международных финансовых организаций или назначение адвоката в уголовном судопроизводстве (44-ФЗ ст. 1).

Круг заказчиков по 223-ФЗ совсем иной. Закон устанавливает общие принципы и основные требования к закупке для государственных корпораций, государственных компаний, публично-правовых компаний, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения и обращения с твёрдыми коммунальными отходами, автономных учреждений, а также хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта или муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (223-ФЗ ст. 1). Сюда же закон относит дочерние общества таких компаний, а при определённых условиях бюджетные и унитарные предприятия, закупающие за счёт грантов, пожертвований или доходов от иной деятельности (223-ФЗ ст. 1).

Граница между двумя законами очерчена прямо в тексте. 223-ФЗ не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок в соответствии с 44-ФЗ (223-ФЗ ст. 1). Это значит, что одно и то же юридическое лицо в одной закупке может действовать по 44-ФЗ, а в другой по 223-ФЗ, в зависимости от источника денег и характера потребности. Унитарное предприятие, например, по общему правилу подчиняется 44-ФЗ, но при закупке за счёт средств от иной приносящей доход деятельности без привлечения бюджета вправе работать по 223-ФЗ при наличии утверждённого положения (223-ФЗ ст. 1).

Главное отличие · кто пишет правила

Самая глубокая разница не в перечне заказчиков, а в источнике норм. По 44-ФЗ процедуры, состав заявки, сроки, основания отклонения прописаны в самом законе. По 223-ФЗ закон устанавливает только общие принципы и основные требования, а конкретные правила каждый заказчик пишет себе сам в положении о закупке.

При закупке заказчики по 223-ФЗ руководствуются Конституцией, Гражданским кодексом, самим 223-ФЗ, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки, это и есть положение о закупке (223-ФЗ ст. 2). Закон требует, чтобы положение содержало порядок определения и обоснования начальной максимальной цены договора, в том числе формулу цены, порядок подготовки и осуществления закупок установленными способами, порядок заключения и исполнения договоров и иные связанные с обеспечением закупки положения (223-ФЗ ст. 2).

Для участника вывод практический. Перед заявкой по 44-ФЗ вы читаете закон и извещение. Перед заявкой по 223-ФЗ вы читаете положение о закупке конкретного заказчика, потому что именно оно, а не закон, определит способ закупки, требования к участникам, сроки и порядок заключения договора. Два разных заказчика по 223-ФЗ могут иметь два совершенно разных положения, и одинаковой инструкции на все случаи не существует.

На что смотрит суд

В спорах по 223-ФЗ ключевым доказательством становится положение о закупке, действовавшее на момент проведения процедуры. Суды проверяют, соответствовали ли действия заказчика его собственному положению, а само положение принципам 223-ФЗ, в том числе развитию добросовестной конкуренции и недопущению необоснованного ограничения участия (223-ФЗ ст. 1, ст. 2). Если заказчик отступил от своего же документа, у участника появляется сильный довод. В спорах по 44-ФЗ логика обратная, суд сверяет процедуру не с локальным актом, а напрямую с законом, потому что свободы у заказчика почти нет.

Частые ошибки участника

Первая ошибка это перенос привычек 44-ФЗ на закупку по 223-ФЗ. Участник готовит заявку по составу, который знает из 44-ФЗ, и игнорирует положение заказчика, хотя именно оно задаёт обязательные документы. Вторая ошибка обратная, попытка ссылаться на гибкость 223-ФЗ там, где идёт строгая процедура 44-ФЗ. Третья ошибка это неверное определение применимого закона по самому заказчику. Унитарное предприятие или хозяйственное общество с госучастием способно работать сразу по двум законам, и нужно смотреть конкретную закупку, а не общий статус организации (223-ФЗ ст. 1).

Пример

Строительная компания выигрывает аукцион муниципального заказчика по 44-ФЗ и параллельно подаёт заявку на закупку ремонтных работ государственной корпорации по 223-ФЗ. По первому контракту состав заявки и порядок заключения целиком диктует закон. По второму компания обнаруживает, что заказчик в положении о закупке предусмотрел собственный перечень документов и свой срок подписания договора. Менеджер по тендерам, не открыв положение, подаёт заявку по шаблону 44-ФЗ, и она признаётся не соответствующей требованиям закупки. Ошибка была не в качестве компании, а в том, что для 223-ФЗ источником требований является документ заказчика, а не закон (223-ФЗ ст. 2).

Частые вопросы

Может ли один заказчик работать по обоим законам. Да. Например, унитарное предприятие по общему правилу подчиняется 44-ФЗ, но при закупках за счёт собственных доходов от иной деятельности без бюджетных средств и при наличии утверждённого положения вправе закупать по 223-ФЗ (223-ФЗ ст. 1).

Где искать правила закупки по 223-ФЗ. В положении о закупке заказчика. Закон требует, чтобы этот документ регламентировал закупочную деятельность, включая порядок определения цены договора, способы закупок и порядок заключения и исполнения договоров (223-ФЗ ст. 2). Без изучения положения готовить заявку по 223-ФЗ нельзя.

Почему 44-ФЗ считают жёстче. Потому что он сам регулирует планирование, определение поставщиков, заключение контрактов и их исполнение, а также контроль в сфере закупок, оставляя заказчику минимум усмотрения (44-ФЗ ст. 1). У 223-ФЗ другая модель, закон задаёт рамку принципов, а детали отданы заказчику.

Если вы готовитесь к участию сразу в обоих режимах и хотите снизить риск отклонения, имеет смысл заранее проверить применимый закон и состав заявки. Наша команда помогает с этим в рамках сопровождения закупок, вопросы по конкретной процедуре можно направить через контакты.