Банковская гарантия по 44-ФЗ · требования и отказ заказчика

Поставщик выиграл электронный аукцион, заказал в банке независимую гарантию, загрузил её реестровый номер и получил отказ заказчика за два дня до крайнего срока подписания контракта. Формулировка сухая, гарантия не соответствует требованиям извещения. Времени переоформить почти нет, а уклонение от заключения контракта грозит реестром недобросовестных поставщиков и потерей обеспечения. Цена ошибки в работе с гарантией измеряется не суммой комиссии банка, а возможностью вообще участвовать в закупках следующие два года.

Что такое независимая гарантия по сути

Закон о контрактной системе оперирует термином независимая гарантия, банковской её называют по привычке. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе принципала обязательство уплатить бенефициару определённую денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Слово независимая здесь несёт юридический вес. Обязательство гаранта не зависит от того, есть ли реальный долг принципала перед бенефициаром, и спор между ними не блокирует выплату.

Гарантию выдают банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Для целей 44-ФЗ круг гарантов сужен. Заказчики принимают гарантии банков из перечня, который ведётся на основании сведений Банка России, государственной корпорации развития ВЭБ.РФ, региональных гарантийных организаций при закупках у малого бизнеса и Евразийского банка развития для участников из стран союза (ч. 1 ст. 45 44-ФЗ). Гарантия коммерческой организации, не являющейся банком из перечня, для обеспечения по 44-ФЗ не подойдёт, хотя по гражданскому праву она действительна.

В самой гарантии по ст. 368 ГК указывают дату выдачи, принципала, бенефициара, гаранта, основное обязательство, денежную сумму или порядок её определения, срок действия и обстоятельства, при наступлении которых сумма выплачивается (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

Жёсткие требования 44-ФЗ к содержанию

Здесь закон о закупках надстраивает над гражданским кодексом дополнительный слой. Независимая гарантия по 44-ФЗ должна быть безотзывной и содержать сумму, подлежащую уплате, и идентификационный код закупки, обязательства принципала, обязанность гаранта при просрочке уплатить неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы за каждый день, условие о фактическом поступлении денег на счёт заказчика как моменте исполнения, срок действия с учётом ст. 44 и ст. 96 и установленный Правительством перечень документов, предоставляемых вместе с требованием (ч. 2 ст. 45 44-ФЗ).

В гарантию включается обязанность гаранта уплатить сумму не позднее десяти рабочих дней со дня получения требования заказчика, соответствующего условиям гарантии, при отсутствии предусмотренных гражданским кодексом оснований для отказа (ч. 3 ст. 45 44-ФЗ). Отдельно закон запрещает включать в условия гарантии требование о представлении заказчиком судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств (ч. 4 ст. 45 44-ФЗ). Этот запрет защищает заказчика, но и поставщику важно его знать, поскольку гарантия с таким условием не пройдёт проверку.

Гарантия и сведения о ней включаются в реестр независимых гарантий в единой информационной системе, гарант делает это не позднее одного рабочего дня после выдачи (ч. 8 и ч. 11 ст. 45 44-ФЗ). Отсутствие записи в реестре делает гарантию непригодной для закупки.

Когда отказ заказчика законен

Оснований для отказа в принятии гарантии ровно три, и перечень закрытый. Это отсутствие информации о гарантии в реестрах независимых гарантий, несоответствие гарантии требованиям ч. 2, ч. 3 и ч. 8.2 ст. 45, а также несоответствие гарантии требованиям, содержащимся в извещении, приглашении, документации о закупке или проекте контракта с единственным поставщиком (ч. 6 ст. 45 44-ФЗ). Никаких иных причин закон заказчику не даёт.

Заказчик рассматривает поступившую гарантию в срок не более трёх рабочих дней (ч. 5 ст. 45 44-ФЗ). При отказе он обязан в этот же срок письменно или электронно сообщить лицу, предоставившему гарантию, с указанием причин отказа (ч. 7 ст. 45 44-ФЗ). Отказ без мотивировки или с причиной, которой нет в закрытом перечне ч. 6, незаконен.

Частые ошибки, которые ведут к отказу

Первая ошибка, это срок действия гарантии. По обеспечению заявки он должен составлять не менее месяца с даты окончания подачи заявок, а по обеспечению исполнения контракта превышать срок исполнения обязательств не менее чем на один месяц (ч. 4 ст. 44 и ч. 3 ст. 96 44-ФЗ). Банк нередко выдаёт гарантию день в день, и заказчик отклоняет её.

Вторая ошибка, это несовпадение идентификационного кода закупки в гарантии и в извещении. Третья, отсутствие условия о неустойке 0,1 процента за день просрочки гаранта. Четвёртая, гарантия с условием о предоставлении судебных актов, что прямо запрещено ч. 4 ст. 45. Заказчик в таких случаях отказывает правомерно, и оспаривать бесполезно.

На что смотрит контрольный орган при споре об отказе

ФАС сверяет основание отказа с закрытым перечнем ч. 6 ст. 45. Если заказчик отклонил гарантию по причине, которой в перечне нет, например из-за нечитаемого скана или придирки к формулировке, не влияющей на содержание по ч. 2, решение признают незаконным. Если же причина реальна и попадает в перечень, отказ устоит. Поэтому первое, что мы делаем при отказе, это раскладываем мотивировку заказчика на элементы и проверяем каждый против ч. 6.

Конкретный пример. Заказчик отклонил гарантию, сославшись на то, что в ней не указан конкретный размер ответственности гаранта в твёрдой сумме. Мы показали, что ст. 368 ГК допускает указание порядка определения суммы, а ч. 2 ст. 45 требует лишь сумму, подлежащую уплате, которая в гарантии определялась однозначно. Основание отказа в закрытый перечень не попадало, решение заказчика отменили, поставщик подписал контракт без реестра недобросовестных поставщиков.

Выплата по гарантии глазами поставщика

Когда заказчик предъявляет требование к гаранту, он обязан представить требование в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов и указать обстоятельства, наступление которых влечёт выплату (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Требование должно быть представлено гаранту до окончания срока действия гарантии (п. 2 ст. 374 ГК РФ). Просрочка заказчика с предъявлением требования за пределами срока действия гарантии лишает его права на выплату. Принципалу это даёт линию защиты, если гарант или заказчик пытаются взыскать сумму после истечения срока.

Отстоять интересы при отказе заказчика или при необоснованном требовании по гарантии помогает наша услуга. Обсудить ситуацию можно через контакты.

Частые вопросы

Может ли заказчик отказать в гарантии по любой причине. Нет. Перечень оснований закрытый, это отсутствие записи в реестре, несоответствие требованиям ч. 2, ч. 3, ч. 8.2 ст. 45 и несоответствие требованиям документации о закупке (ч. 6 ст. 45 44-ФЗ). Иные причины незаконны.

В какой срок заказчик проверяет гарантию. Не более трёх рабочих дней со дня поступления, при отказе он обязан в этот же срок письменно сообщить причины (ч. 5 и ч. 7 ст. 45 44-ФЗ).

Подойдёт ли гарантия обычной коммерческой фирмы. По гражданскому кодексу независимую гарантию вправе выдавать и небанковские коммерческие организации (п. 3 ст. 368 ГК РФ), но для обеспечения по 44-ФЗ принимают только гарантии банков из перечня, ВЭБ.РФ, региональных гарантийных организаций и Евразийского банка развития (ч. 1 ст. 45 44-ФЗ).