Обеспечение исполнения контракта · 44-ФЗ

Победитель закупки радуется контракту ровно до того момента, пока не видит цифру обеспечения. До тридцати процентов начальной максимальной цены нужно либо перечислить заказчику живыми деньгами, либо закрыть независимой гарантией, и сделать это до подписания. Для контракта на двадцать миллионов это до шести миллионов рублей, выведенных из оборота на весь срок исполнения. Способ обеспечения это не формальность, а решение, которое прямо влияет на оборотный капитал и маржу.

Обеспечение исполнения контракта в системе 44-ФЗ держится на трёх нормах. Это статья 96 44-ФЗ, которая задаёт обязанность, размер и способы, статья 45 44-ФЗ, которая описывает независимую гарантию, и статья 368 Гражданского кодекса, которая определяет природу самой гарантии.

Когда обеспечение обязательно и в каком размере

По части 1 статьи 96 44-ФЗ заказчик, за исключением случаев, предусмотренных частью 2, обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта или приглашении. То есть по общему правилу обеспечение обязательно, и поставщик должен закладывать его в свою экономику заранее.

Часть 2 статьи 96 переводит обеспечение в разряд права заказчика для отдельных случаев, в частности при закупках путём проведения электронного запроса котировок и ряда иных закупок. Поэтому первый шаг участника это прочитать извещение и понять, обеспечение обязательно или установлено по усмотрению заказчика.

Размер задан частью 6 статьи 96. При установлении требования обеспечения его размер устанавливается в извещении, документации, проекте контракта или приглашении в размере от одной второй процента до тридцати процентов начальной максимальной цены контракта, за исключением специальных случаев, предусмотренных частями 6.1, 6.2 и 6.2-1. Вилка широкая, и конкретное значение в пределах этой вилки определяет заказчик.

Есть и изъятия. Часть 8 статьи 96 называет случаи, когда положения об обеспечении исполнения контракта не применяются, среди них заключение контракта с участником, который является казённым учреждением. Поэтому до того как искать деньги или гарантию, стоит проверить, не подпадает ли ситуация под исключение.

Два способа и почему выбор не нейтрален

Часть 3 статьи 96 даёт поставщику развилку. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 44-ФЗ, либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт. Способ обеспечения определяет участник закупки самостоятельно. Это его право выбора, и заказчик не вправе навязать конкретный вариант.

Экономически способы неравнозначны. Внесение денег это полное замораживание суммы обеспечения на весь срок исполнения, деньги выведены из оборота. Независимая гарантия позволяет сохранить оборотные средства, заплатив банку или иной организации только комиссию. По этой причине для большинства поставщиков гарантия выгоднее, особенно при крупных контрактах, где замороженные тридцать процентов цены способны парализовать деятельность.

Закон предусматривает и облегчение нагрузки в ходе исполнения. По части 7 статьи 96 поставщик в ходе исполнения вправе изменить способ обеспечения и предоставить заказчику взамен ранее предоставленного новое обеспечение, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях частей 7.2 и 7.3. По части 7.2 размер обеспечения уменьшается по мере направления заказчиком в реестр контрактов информации об исполнении поставщиком обязательств, пропорционально стоимости исполненного. Это значит, что нагрузка снижается вместе с выполнением работ, и поставщик может высвобождать средства поэтапно.

Уменьшение по части 7.3 работает не безусловно. Оно осуществляется при отсутствии неисполненных требований об уплате неустоек, штрафов и пеней, предъявленных заказчиком, а также при приёмке заказчиком исполненного в объёме выплаченного аванса. Поэтому чистая дисциплина исполнения прямо конвертируется в возможность снизить обеспечение.

Независимая гарантия и её природа

Что такое независимая гарантия, объясняет статья 368 ГК. По пункту 1 гарант принимает на себя по просьбе принципала обязательство уплатить указанному им бенефициару определённую денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого обязательства. Слово независимо здесь центральное. Гарант платит по самой гарантии, а не разбирается в споре между поставщиком и заказчиком.

По пункту 3 статьи 368 ГК независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями, и это банковские гарантии, а также другими коммерческими организациями. Пункт 4 перечисляет обязательные сведения, дату выдачи, принципала, бенефициара, гаранта, основное обязательство, денежную сумму или порядок её определения, срок действия и обстоятельства, при наступлении которых сумма выплачивается.

44-ФЗ ужесточает требования к гарантии для закупок. По части 1 статьи 45 заказчики принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям Правительства и включёнными в специальный перечень, государственной корпорацией развития ВЭБ.РФ, а также фондами содействия кредитованию. По части 2 гарантия должна быть безотзывной. По части 3 в неё включается условие об обязанности гаранта уплатить бенефициару денежную сумму не позднее десяти рабочих дней со дня, следующего за днём получения соответствующего требования заказчика, при отсутствии предусмотренных ГК оснований для отказа.

Важная защитная норма для заказчика в части 4 статьи 45. Запрещается включение в условия гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств. Это и есть проявление независимости гарантии из статьи 368 ГК, заказчику не нужно сначала судиться, чтобы получить выплату. По части 5 заказчик рассматривает поступившую гарантию в срок не более трёх рабочих дней.

Авторская позиция и тактика

Я почти всегда советую поставщику выбирать независимую гарантию, а не внесение денег, если только сумма не символическая. Замороженные средства это упущенная маржа на весь срок контракта, тогда как комиссия за гарантию это понятная и ограниченная статья расходов. При этом гарантию нужно готовить заранее, потому что по части 6 статьи 45 у заказчика есть основания для отказа в её принятии, и отказ на последнем дне срока подписания контракта равнозначен уклонению от заключения с риском реестра.

Вторая линия тактики это активное использование уменьшения обеспечения. Многие поставщики не следят за частями 7.2 и 7.3 статьи 96 и держат полную сумму до конца, хотя по мере приёмки этапов размер можно снижать. Дисциплинированная приёмка и отсутствие предъявленных неустоек открывают путь к высвобождению средств.

Конкретный пример

Компания выиграла контракт с начальной ценой двадцать миллионов рублей, заказчик установил обеспечение в максимальные тридцать процентов, шесть миллионов. Внесение денег вынуло бы шесть миллионов из оборота на год. Компания по части 3 статьи 96 выбрала независимую гарантию банка из перечня по статье 45, заплатив комиссию вместо заморозки. По мере приёмки этапов она по части 7.2 направляла через заказчика информацию в реестр контрактов и пропорционально снижала размер обеспечения, высвобождая лимит.

На что смотрит заказчик

При проверке гарантии заказчик в трёхдневный срок по части 5 статьи 45 смотрит, есть ли информация о гарантии в реестре независимых гарантий, выдана ли она надлежащим гарантом по части 1, безотзывна ли она по части 2, содержит ли условие о выплате в десятидневный срок по части 3 и не включает ли запрещённого частью 4 требования о судебных актах. Любое несоответствие требованиям статьи 45 это основание для отказа в принятии.

Частые ошибки

Первая, готовить гарантию в последний момент и получить отказ заказчика по части 6 статьи 45, что приравнивается к уклонению. Вторая, выбирать внесение денег по инерции, не считая стоимость заморозки против комиссии за гарантию. Третья, держать полную сумму обеспечения весь срок, игнорируя право на уменьшение по частям 7.2 и 7.3 статьи 96.

Частые вопросы

Какой максимальный размер обеспечения

По части 6 статьи 96 44-ФЗ размер устанавливается в пределах от одной второй процента до тридцати процентов начальной максимальной цены контракта, кроме специальных случаев.

Можно ли выбрать способ обеспечения самому

Да. По части 3 статьи 96 способ обеспечения, деньги или независимая гарантия, определяет участник закупки самостоятельно.

Можно ли уменьшить обеспечение в ходе исполнения

Да. По частям 7.2 и 7.3 статьи 96 размер обеспечения уменьшается пропорционально стоимости исполненного при отсутствии предъявленных неустоек и при приёмке исполненного.

Правильный выбор способа обеспечения и работа с его уменьшением экономят оборотный капитал на всём сроке контракта. Подобрать конструкцию обеспечения под конкретную закупку поможет профильный юрист по сопровождению закупок, а обсудить детали можно через контакты.